از نظر تاريخي، آراء و عقايد در مورد وصيت تمليكي هميشه سير يكسان نداشته است در قرون اوليه حقوق اسلام طرفداران ايقاع بودن وصيت تمليكي فراوان بوده اند و شايد اکثريت همه داشته اند از قرآن هم ايقاع بودن آن دانسته مي شود کم کم طرفداران عقد بودن وصيت تمليکي ، پيروز شدند و از طرفداران ايقاع بودن آن کاسته شد . اما در قرن اخير بار ديگر طرفداران ايقاع بودن وصيت تمليکي رو به فزوني نهاده اند .

ماهيت حقوقي وصيت آيا وصيت عقد است يا ايقاع:

ايقاع به صورت وصيت تمليکي چه اثري ببار مي آورد ؟ نظريه ايقاع بودن وصيت تمليکي پنج تصور اجراي طرفداران اين نظريه پديد آورده است تنها نظري که تقريبا" با عبارات قانون مدني موافق است «نظريه حق تقدم » است به موجب اين نظر با فوت مومي مومي که در تملك مومي به حق تقدم دارد .

اين حق نظير حق تقدم تحجير است و ما ميدانيم که تحجير موجب مالکيت نمي شود فقط براي تحجير کننده ،ايجاد حق تقدم و اولويت ، در احيا که سبب تملک است مي کند بنابراين نظر پس از فوت مومي ورثه او مالك متزلزل مومي به هستند و ماده 868 ق ـم با اين نظر وفق مي دهد از طرفي اگر مومي که بخواهد در استفاده از اين حق تقدم تاخير غير معقول کند موجب ادامه حالت تزلزل مالکيت ورثه مومي در مومي به خواهد شد و همين امر تضرر ورثه است . مقصود از عبارت «تضرر ورثه» در ماده 833 ق ـم همين معني است زيرا در ملك متزلزل نمي توان دقيقا تصميم گيري هاي لازم راکد و از نظر اقتصادي اين تزلزل نه تنها براي ورثه بلكه براي جامعه هم مضر است پس بايد به ورثه حق داد که اين بلا تکليفي را از راه دادگاه بر طرف کنند از طرف ديگر چون حق تقدم يك اثر حقوقي است که با اراده يك جانبه مومي پديد آمده است پس معيار ايقاع بودن در مورد وصيت تمليکي وجود دارد .همين حق تقدم است که در فرض فوت مومي که پيش از قبول وصيت به ورث مومي به ارث مي رسد ايراداتي که در اين نظر شده درست نيست با وجود اين حق تقدم تصور صحيحي مي توانيم از وصيت تمليکي به صورت يك ايقاع داشته باشيم به اين معني که مومي در چنين حالتي که هنوز قبول مومي ابراز نشده است در معرفي تهاجم اميال ورثه مومي ومومي است که يكي مالکيت متزلزل دارد و منتظر زوال سبب تزلزل «حق تقدم مومي » است و ديگري منتظر است که با اعلان قبول خود مالکيت متزلزل طرف ديگر را به سود خود ساقط کند بعداّ خواهيم ديد که اثر وصيت يك حق آلي به سود مومي است که در غالب موارد اين حق آلي با حق تقدم مذکور همراه است نه هميشه اين نظر جديدي است.

22تبصره :قانون مدني در ماده 827ـ833ـ868 بحث بالا را اساس کارقرار داده است اما نسبت با اين اساس کار مستثنايي ديده شده است که از قرار ذيل است :

اول :وصيتبه ابراء در مورد حق تقدم معني ندارد مومي که فقط يك حق دارد که با دو شرط ذيل ، حق او خود به خود صورت خارجي پيدا مي کند و به حق اصالي مبدل مي شود .

الف :موت مومي

ب: وجود تر که که در حين موت با وجود اين دو شرط ، ذمه مومي خود به خود، ساقط مي شود و فرض مالکيت متزلزل هم براي ورثه تصور نمي شود (ماده 868) .

دوم: وصيت تمليكي به وقف شدن ملك يعني در اين مورد هم حق تقدم تصور نمي شود به محض فوت مومي آن ملك وقف خواهد شد.